来源：长昊商业机密律师（侵犯商业机密/侵犯商业机密罪/商业机密保护/商业机密诉讼律师）
“商业机密”指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业机密在我国的保护体现在反不正当竞争法及其司法解释中。商业机密体现形式多种多样，司法实践中商业秘密有关问题亦很复杂。商业机密分为技术秘密和经营秘密两种。商业机密构成要件有四个，分别为：秘密性、价值性、实用性、保密性。
秘密性，也即“不为公众所熟知”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将之界定为“有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得”，具有法律规定六种情形的可以不认为“不为公众所熟知”，也即在秘密性方面欠缺：该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；该信息已经在公开出版物或者别的媒体上公开披露；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；该信息从其他公开渠道能够得到；该信息无需付出一定的代价而容易获得。
价值性与实用性通常很难被界定清楚，也给公司能够带来了困惑。统一解释商业机密的价值性与实用性可能更为贴切，也即“有关信息具有现实的或者潜在的商业经济价值，能为权利人带来竞争优势”，可以认为实用性是价值性的一个表现形式。
保密性，也即“权利人采取保密措施”。权利人为防止信息泄露所采取的与其商业经济价值等详细情况相适应的合理保护的方法，在司法适用中，人民法院应该依据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有以下情形，且在一般的情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：限定涉密信息的知悉范围；只对必须知悉的有关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；确保信息秘密的其他合理措施。
《反不正当竞争法》及其司法解释对商业机密给出了比较详细的规定，但是有些概念比较抽象，在法律适用中如何应用还有一些歧义。立法规定的商业机密构成要件看似规定十分明确，但其实就是由抽象的概括词汇组合而成，并非能直接——对应操作，其中还有一些价值判断涵盖。其中，因此司法适用对之难以把握。有些案件中对商业机密构成要件并未加以一一分析，避重就轻直接根据侵权要件来认定商业机密侵权，其实就是商业机密构成要件呈现方式的不确定性带来的立法与司法适用之间的冲突问题。特别有必要注意一下的是针对于营业范围变更后，保密协议的执行内容是否应当作变更的问题。比如，一些公司意图通过与员工签订保密协议及竞业禁止协议，故意扩大保密范围，并认为所有涵盖于保密协议内的信息均为商业机密，均应当受到法律保护，这种行为本质上就没有认识到商业机密为何物及保护商业机密的意义何在，对此必须从权利分析上来彻底厘清商业机密的保护界限。
在青岛某公司诉其前员工郭某及北京某公司侵犯商业机密一案中，青岛某公司为“纵向轨枕”技术所有人，郭某2010年入职青岛某公司，签订保密协议。在2011年底，青岛某公司与案外人等签订合同，约定青岛某公司将“纵向轨枕”相关专利、技术资源、在履行合同等全部转让给北京某公司，且所有纵向轨枕后续技术改进取得专利等均归属于北京某公司，青岛某公司不得再从事“纵向轨枕”相关经营活动。有关技术转让及转让费的支付后续陆续履行完毕。郭某于2012年初入职北京某公司，北京某公司在2012年4月以郭某等为发明人，申请一项“纵向轨枕”相关专利，并于2013年10月取得授权。青岛某公司认为郭某和北京某公司侵犯其商业机密诉至法院。一审、二审法院在判定商业机密侵权过程中，对商业机密的构成要件及涉案合同内容未加以认定，直接从郭某可能接触了涉案技术秘密角度认定其侵犯了青岛某公司的商业机密，应承担侵权责任。
无疑，商业机密侵权案件的判定理应首先判定权利的存在及其归属，其后才有是否有侵犯权利的行为的认定等步骤。忽略商业机密构成要件的认定而直接对商业机密侵犯权利的行为进行判定是一种错误的法律适用方法，只有从商业机密构成要件的认定出发，方能避免“空中楼阁”式的审判。
对商业机密侵权认定要以构成商业机密为前提，对之从权利分析角度进行界定，将可以得知商业秘密保护与公共领域的边界。
权利义务概念具体所指的模糊性和不确定性带来的不一样的角色对同一个法律概念的内心定义也并不一定完全一致，甚至给司法实践带来一定影响。这一现象所内含的法律术语界限不确定已经具有较长历史。分析法学代表人物之一霍菲尔德提出令人满意。霍菲尔德提出解决这一种问题的办法，以试图区分不同基本法律关系中的不一样的权利及义务。霍菲尔德给出法律关系间的“相反(opposites)”和“相关（correlatives)”关系。
霍菲尔德认为，法律上的相反关系为以下四组：权利一无权利，特权一义务，权力一无权力，豁免权一责任；法律上的对应关系为下列四组：权利一义务，特权一无权利，权力一责任，豁免权一无权力。
权利（claim)狭义上指的是“一方具有要求另一方做什么或不做什么的正当性”，可以用“请求”来表示，用符号可以表示为“claim+”/“claim-”。义务（duty)指的是“必须做什么或不做什么”，用符号表所为“duty+”/“duty-”（有时候不做什么，不会产生法律上的效力）。
无权利（no-claim)，指无权利要求他人做什么或不做什么。无义务（自由，privilege)，是纯粹对“义务”的否定，指的是“一方法律主体无权要求另一方法律主体做什么或不做什么的法律关系中，另一方所处的法律地位”，也即有能力做某事，但是有无能力做、有无现实阻力，不在法律上的内涵之中。日常中的“自由（liberty)”不仅包括此情况下的自由，还包括狭义的权利。
权力（power)在公法中表现为职权（ministerialpower,实施权力是一种义务）和自由裁量权(discretionarypower),私法中表现为authority(决定他人法律关系的权力）和capacity(决定自己的法律关系的权力）。创设的法律关系对他人有约束力。责任(liability）是一种法律主体的法律关系的设定、变更和消灭决定于另一法律主体的法律行为这样一种法律关系。
无权力（disability），没有权力为他人设置法律关系。豁免(immunity),也即无责任。需要非常强调的是，法律要求做或不做某事表现为义务（包含duty+和duty-）；法律不加以规范（强制）某些行为，表现为：无权利（no-claim)、无义务（自由，privilege)；通过个人意志创设法律关系，如签订合同、处分财产、地方创设法律等，为power。霍菲尔德权利理论将日常用语与法律用语区分开来，王涌又将之在私权分析中具体化，为复杂的名词解释及解决不确定性问题提供了可能。
商业秘密严格来讲，不是一种权利，而是一种法律规定的“权益”，其不能够对抗他人通过合法渠道获取同等的信息，它实质上是通过法律规定，为他人设置了一种不得通过不正当手段获取有关技术或经营信息的义务。利用霍菲尔德权利理论来做多元化的分析，其中至少含有以下几种关系：
第一，商业机密所有人有义务（duty+）米取保密措施，才能受到商业机密保护。此为商业机密的四个构成要件之一。
第二，若他人通过不正当手段获取商业机密，商业机密所有人有权利请求他人停止侵权、赔偿(claim+/claim-）。
第三，他人通过反向工程、自主研发等正当手段获取相关秘密信息，比如申请专利等，并未侵犯商业机密权人的商业机密权，可表述为no-claim。这也是商业秘密被称为知识产权中的“怪胎”的内在原因之一，知识产权作为对世权，在他人使用（正当权利获得相关信息）时，权利人却没有权利要求（no-claim)使用人承担对应的责任。第四，商业机密可当作知识产权的一种，许可他人使用。这用霍菲尔德权利分析体系术语来表示最为困难，因为商业机密并未禁止他人通过正当渠道获得相关信息，也即不能够产生完整的duty，因此，不能用privilege来表示。从严格法律术语上看，在商业机密法律关系中，“许可”实质上是不存在的。
保密义务其实就是通过合同设立的一种防止员工泄密的禁止行为，可以表示为power，员工违反该保密协议对应的法律概念为liability（责任），也即受到这种设置的法律关系的约束。但是保密协议的前提为保密内容存在，如果是一个没有实际保密内容存在的保密协议，这个保密协议就只是一个被搁置、没有实际执行力的空架子。具体到上述案例，青岛某公司通过合同约定将纵向轨枕技术完全剔除出了自己的营业范围，纵向轨枕技术信息不应当再包含于其与员工的保密协议范围内。这种禁止员工泄露关于纵向轨枕技术的权利（claim-）转移至北京某公司，在该员工与北京某公司签订劳动合同后，虽然青岛公司在除轨枕技术以外的其他技术及经营信息方面仍然对该员工保留禁止泄密的权利（claim-)，但是在纵向轨枕技术领域其已经丧失了请求权基础，因此该内容已经实质上随着营业范围的变更而丧失。这也是保密协议不确定的表现之一。
通常劳动合同的甲方以比较模糊、抽象、概括的语言来设置“霸王”保密协议，并错误地认为所有保密协议涵盖的内容均为其商业机密范围。比如在上述案例中，对保密义务的规定被描述为“1、未经甲方书面批准，不得以任何方式复制或公开甲方秘密信息；2、未经甲方书面批准，不得向第三人泄露甲方秘密信息；3、应谨慎保管甲方秘密信息，如有遗失，应立即报告并采取补救措施挽回损失；4、为甲方利益尽职尽责工作，在甲方从业期间不得组织、计划组织以及参加任何与公司竞争的企业或活动；在劳动合同终止后，不得直接或间接地劝诱、帮助他人劝诱甲方内掌握甲方秘密的员工离开甲方单位。”从保密协议中较难看出哪些内容属于保密协议中所规定的“秘密信息”，其范围也较难把握，实际中全凭甲方解释，给员工的自由择业权限造成了较大的实际阻碍。
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